近日，四川海底撈餐飲股份有限公司（以下稱“海底撈”）因?yàn)榻舆B申請(qǐng)注冊(cè)“池底撈”“渠底撈”“深海底撈”“海底撿”“三每底手勞”等二百余個(gè)商標(biāo)獲得了廣泛關(guān)注。

媒體除了調(diào)侃“撈遍五湖四海、鍋碗瓢盆、天南地北”的造詞方式之外，大多還將海底撈批量注冊(cè)“撈系”防御性商標(biāo)與此前狀告“河底撈”餐館商標(biāo)侵權(quán)卻被判敗訴的案件聯(lián)系在一起。這似乎是一個(gè)知名品牌因維權(quán)失利而“吃一塹，長一智”的故事。

防御性商標(biāo)注冊(cè)的利與弊

知名品牌進(jìn)行商標(biāo)的防御性注冊(cè)早已不是新鮮事。早先的典型案例包括，“大白兔”奶糖注冊(cè)了“大灰兔”“大黑兔”“大花兔”等一系列商標(biāo)；阿里巴巴擁有“阿里爺爺”“阿里奶奶”“阿里叔叔”“阿里姐姐”“阿里妹妹”“阿里哥哥”“阿里弟弟”“阿里寶寶”等“阿里系”商標(biāo)家族；星巴克注冊(cè)了“巴克星”“巴星克”“星巴特”等商標(biāo)，不一而足。但商標(biāo)防御性注冊(cè)從來都不僅是一場腦洞大開的想象力狂歡，尤其是在惡意搶注、商標(biāo)囤積、攀附名牌的行為屢禁不止的背景下，防御性注冊(cè)已經(jīng)成為企業(yè)為保護(hù)自身品牌價(jià)值而普遍采取的策略。除了橫向?qū)诵纳虡?biāo)的“周邊商標(biāo)”提前進(jìn)行注冊(cè)外，企業(yè)還往往對(duì)商標(biāo)進(jìn)行跨類注冊(cè)、甚至是全類別注冊(cè)，構(gòu)建“商標(biāo)護(hù)城河”來保護(hù)企業(yè)的核心商標(biāo)不被侵犯或者搶注。

對(duì)于海底撈來說，“江底撈”“湖底撈”等若干最容易產(chǎn)生聯(lián)想的商標(biāo)在第43類餐飲服務(wù)等類別上其實(shí)早已被第三人捷足先登，這些商標(biāo)雖曾被提起異議但目前仍維持注冊(cè)；而“河底撈”案敗訴后網(wǎng)友更是紛紛調(diào)侃自己要開“井底撈”“川底撈”“鍋底撈”餐館……海底撈顯然擔(dān)心如果玩笑成真，“海底撈”商標(biāo)的顯著性和品牌價(jià)值將會(huì)大大弱化，于是才有了今日之舉。海底撈此次近乎報(bào)復(fù)性的商標(biāo)注冊(cè)在賺足公眾眼球的同時(shí)，也是在努力消除維權(quán)失敗的不利影響，展現(xiàn)維護(hù)核心品牌和商譽(yù)的決心。

但此類防御性注冊(cè)存在顯而易見的局限和弊端。一方面，企業(yè)能夠注冊(cè)的防御商標(biāo)畢竟有限，無法窮盡所有近似商標(biāo)的可能性，因而也無法完全遏止惡意搶注和“傍名牌”的行為。另一方面，企業(yè)對(duì)出于“防御”目的注冊(cè)的商標(biāo)缺乏使用的動(dòng)力——尤其是知名品牌如果使用了自己的“山寨商標(biāo)”，將會(huì)很大程度上淡化自己的商標(biāo)，折損品牌價(jià)值——因而在未來極有可能因沒有實(shí)際使用而面臨被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際“防御”效果大打折扣。因此，企業(yè)需要在防御性商標(biāo)注冊(cè)的實(shí)際收益與所付出的高額成本之間更好地進(jìn)行平衡。

對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)的整體環(huán)境而言，大量的防御性注冊(cè)恐怕并非好事。此類防御性注冊(cè)多是出于保護(hù)商標(biāo)利益的目的，不構(gòu)成惡意，反而更多是一種無奈之舉，但不以實(shí)際使用為目的的注冊(cè)實(shí)際上背離了商標(biāo)制度作為品牌保護(hù)機(jī)制的本質(zhì)和初衷，可能加劇商標(biāo)行政和司法資源的浪費(fèi)。

再看“河底撈”案 海底撈輸?shù)迷┎辉?

海底撈可謂是“人紅是非多”，作為消費(fèi)者熟知的火鍋品牌，海底撈經(jīng)常成為被摹仿和假冒的對(duì)象。從在先的案例來看，海底撈其實(shí)也相當(dāng)重視商標(biāo)權(quán)益的保護(hù)。在“河底撈”案之前，海底撈曾多次針對(duì)仿冒標(biāo)識(shí)和企業(yè)字號(hào)發(fā)起商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭訴訟，絕大多數(shù)均以勝訴告終。海底撈在第43類餐館服務(wù)上的“海底撈”注冊(cè)商標(biāo)也曾被國家工商行政管理總局認(rèn)定為馳名商標(biāo)。

但在起訴“河底撈”餐館的案件中，海底撈卻栽了跟頭。海底撈認(rèn)為被告河底撈餐館擅自在開設(shè)飯店的牌匾以及服務(wù)用品上使用“河底撈”標(biāo)識(shí)，在企業(yè)名稱中使用“河底撈”字號(hào)，侵犯海底撈的商標(biāo)權(quán)。長沙市天心區(qū)法院認(rèn)為，“無論從字體的字形、讀音、構(gòu)圖、顏色，還是從原告、被告經(jīng)營的菜品等方面，均不會(huì)使一般的消費(fèi)者對(duì)河底撈的餐飲服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)海底撈之間有特定的聯(lián)系”，因而認(rèn)定被告河底撈餐館不構(gòu)成對(duì)海底撈商標(biāo)的侵犯。

本案的裁判結(jié)果引發(fā)了巨大爭議，首當(dāng)其沖的就是法院對(duì)“河底撈”標(biāo)識(shí)是否與“海底撈”存在混淆可能性的認(rèn)定。法院認(rèn)為，河底撈”標(biāo)識(shí)本身與海底撈存在差異，而且海底撈旗下經(jīng)營的全部是川菜系列的火鍋，而河底撈餐館經(jīng)營的是典型的湘菜，雖有火鍋菜品但大多數(shù)為河鮮火鍋，與海底撈公司經(jīng)營的火鍋存在一定的差別，因此認(rèn)為被訴標(biāo)識(shí)不會(huì)造成消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn)。如果說標(biāo)識(shí)本身是否近似還更加見仁見智的話，僅因菜系甚至火鍋類型不同就認(rèn)為經(jīng)營范圍差別不大從而難以造成混淆，無論從相關(guān)公眾的一般認(rèn)知，還是《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類表》的劃分，都難以令人認(rèn)同。而更大的爭議在于，法院在認(rèn)定混淆可能性時(shí)甚至未將海底撈商標(biāo)的知名度納入考量，裁判的論述也難免流于片面。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使“河底撈”的確不會(huì)造成消費(fèi)者混淆或誤認(rèn)，但由于海底撈商標(biāo)知名度高，相關(guān)公眾在看到“河底撈”標(biāo)識(shí)時(shí)，勢必會(huì)聯(lián)想起海底撈商標(biāo)，長此以往將割裂海底撈商標(biāo)與商家之間獨(dú)特的聯(lián)系，符合商標(biāo)淡化的要件，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

與基于消費(fèi)者混淆可能性的傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)理論不同，商標(biāo)淡化關(guān)注對(duì)馳名商標(biāo)區(qū)別商品或服務(wù)能力的顯著性或識(shí)別性的沖淡、削弱或減損的行為，即，如果相關(guān)公眾在看到被訴商標(biāo)時(shí)能夠聯(lián)想到原告的馳名商標(biāo)，但也能夠認(rèn)識(shí)到被訴標(biāo)識(shí)并非由原告提供或與之存在特定關(guān)聯(lián)，此時(shí)可能構(gòu)成商標(biāo)淡化，而不考慮是否存在混淆、誤認(rèn)或不正當(dāng)競爭的可能性。從一般原理上講，“河底撈”案確有討論商標(biāo)淡化成立的空間。

目前的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，我國已經(jīng)通過司法解釋引入了馳名商標(biāo)的淡化理論。《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定：“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)的，屬于商標(biāo)法第十三條第二款規(guī)定的‘誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害’”。司法實(shí)踐中也開始引入并適用商標(biāo)淡化的理論，例如在（2017）最高法行申1038號(hào)案件中，法院認(rèn)為引證商標(biāo)一“吉普”、引證商標(biāo)二“JEEP”在汽車類商品上已達(dá)馳名，而被異議商標(biāo)“戰(zhàn)地吉普”完整包含了引證商標(biāo)二的唯一對(duì)應(yīng)中文商標(biāo)引證商標(biāo)一“吉普”，并使用在關(guān)聯(lián)度較高的廣告等服務(wù)類別上，易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤以為上述服務(wù)與引證商標(biāo)一、二所指向的“汽車”商品存在某種特定聯(lián)系，從而減弱和淡化該在先馳名商標(biāo)的顯著性，違反了商標(biāo)法第十三條第二款的規(guī)定，不予注冊(cè)。

有趣的是，盡管“河底撈”案中法院沒有適用商標(biāo)淡化，海底撈在2019年底一審判決作出后也并未提起上訴，但該案的后續(xù)發(fā)展反而成為了一次商標(biāo)淡化危害后果的加速展示。正是媒體的曝光和發(fā)酵放大了海底撈對(duì)“河底撈”維權(quán)失敗的負(fù)面示范效應(yīng)，網(wǎng)友紛紛調(diào)侃要開“江底撈”“湖底撈”，海底撈這才“被迫”進(jìn)行大規(guī)模的防御性注冊(cè)。因?yàn)橐坏┧顺脛葸M(jìn)行搶注，而海底撈又無法通過行政和司法途徑對(duì)仿冒標(biāo)識(shí)的注冊(cè)和使用進(jìn)行有效打擊，可能導(dǎo)致各種“底撈”充斥市場，大大分散消費(fèi)者的注意力，極大減損海底撈商標(biāo)的識(shí)別度和顯著性。這正是放任在后商標(biāo)注冊(cè)使用造成馳名商標(biāo)淡化的典型情形。

商標(biāo)淡化在我國商標(biāo)保護(hù)的理論和實(shí)踐中一直存在極大的爭議，尤其是現(xiàn)有規(guī)范體系下，商標(biāo)淡化與混淆的關(guān)系、與馳名商標(biāo)保護(hù)模式的適用關(guān)系、以及法院是否能夠主動(dòng)適用商標(biāo)淡化等問題還有待厘清，但現(xiàn)實(shí)的需求似乎也在催促立法和司法對(duì)商標(biāo)淡化進(jìn)行更加明確的規(guī)制——只有在商標(biāo)行政和司法等維權(quán)途徑能夠有效打擊惡意搶注和商標(biāo)侵權(quán)行為的情況下，企業(yè)才不必走到用“自己山寨自己”的方式保護(hù)商標(biāo)這一步。