作為美國《數字千年版權法》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA)中最具知名度和影響力的內容，“避風港制度”（Safe Harbor Rules）自1998年生效以來，一方面為網絡服務行業的發展提供了重要的法律指引，另一方面在司法實踐中也引發了廣泛的適用爭議。美國版權局近期發布了關于“避風港制度”的評估報告。[1]這一報告是美國版權局自2015年開始，協助國會修訂《數字千年版權法》所做工作的最終成果，也是美國政府發布的第一份有關“避風港制度”運行情況的研究報告。報告的核心在于評估“避風港制度”是否實現了，國會立法時預設的版權人和在線服務商之間的利益平衡，并對《數字千年版權法》提出了具體的修法建議。
一、時過境遷，“避風港制度”的立法預期已經被打破。
美國國會1998年出臺“避風港制度”的立法初衷，是希望在以下兩個利益訴求之間實現有機平衡。一個是，為信息服務行業提供明確的責任預期從而促進產業的持續繁榮，避免在線服務商因為用戶的版權侵權行為承擔潛在的、不可估量的賠償負擔。另一個是，保護版權人的合法利益免受日益激增的、低門檻的網絡侵權行為的威脅。[2]信息技術的發展日新月異，“避風港制度”運行至今已經超過20載之久。美國司法機關、行政部門、社會公眾以及國會本身都開始反思，誕生于上世紀90年代的“避風港制度”在數字經濟迅速發展的今天，還能否實現其預期目標。事實上，正是這一疑問推動了美國版權局發布本次評估報告。
自2015年開始，美國版權局應眾議院司法委員會的要求開啟了對“避風港制度”長達5年的調研，并收獲了兩種截然不同的意見：在線平臺商認為“避風港制度”不僅促進了信息服務行業的繁榮，也滿足了公眾對于信息內容獲取的需求；版權人則認為“避風港制度”并沒有實現對網絡版權侵權的有效打擊，平臺雖然依據侵權通知移除了特定的侵權內容，但卻放任新的侵權內容再次被發布和傳播。在前期調研的基礎上，美國版權局做出了對于“避風港制度”的評估結論：國會通過“避風港制度”希望實現的立法平衡目標實際已經失效。
二、回應挑戰，立足五大原則提出“避風港制度”的修法建議。
美國版權局開展此次評估研究的一項重要任務，就是為《數字千年版權法》的修訂提供具體建議。在國會預期立法平衡已經被打破的情形下，美國版權局認為應當遵循五大立法原則[3]，對“避風港制度”進行評估和修訂。
原則一，立法規則的設定在實踐中應當是有效和可行的，只有如此版權人才能切實維護自身權利。原則二，合理的規則應當為誠信經營的在線服務商提供穩定的法律預期和足夠的創新空間，這符合信息產業、社會公眾和版權行業的長遠發展。原則三，構建在線服務商和版權人之間的合作框架已經不再是唯一的選擇，明確可行的規則遠比難以預期的自愿合作更為有效。原則四，法律的修訂應當以事實為依據，決策的過程應盡可能多的參照司法裁判和行業運行的真實數據。原則五，21世紀的互聯網立法不可能是放之四海皆準的，對于“避風港制度”的修訂需要回應不同利益主體內部和相互間的現實訴求。
三、審慎微調，避免對“避風港制度”做結構性調整。
但值得注意的是，美國版權局最終得出結論是，不建議國會對“避風港制度”做大規模的結構性修改，而是建議國會就“避風港制度”運行中遇到的具體問題進行釋明，并就特定規則進行微調，從而更好地協調在線服務商和版權人之間的權利和義務關系。版權局從以下多個方面向國會提出了具體的修法建議。
修法建議一：需要回應不斷出現的新型在線服務商的侵權責任判定問題。國會在制定“避風港制度”時指出，希望通過設定四個寬泛的服務類型（接入服務、緩存服務、存儲服務、鏈接服務）以適應未來可能不斷涌現的新型在線平臺商種類。美國版權局認為從司法實踐來看，既有“避風港制度”的服務類型劃分實際上已經無法適應信息服務行業日新月異的發展變化。
首先，“避風港制度”第512條b款規定了對“臨時性緩存服務”的侵權責任豁免，但對于版權作品儲存多短時間才符合“臨時性”的要求，需要立法予以澄清。其次，依據“避風港制度”第512條c款的規定，對于在線存儲服務商的侵權賠償責任進行了特定情形下的豁免。[4]但“存儲服務”的范圍過于寬廣，大量新類型的在線存儲服務平臺的侵權責任認定問題仍有待解決。最后，對于一些提供網絡底層技術服務的運營商，例如P2P點對點技術服務，在線支付系統服務是否享受第512條a款規定的接入服務商責任豁免也不得而知。
修法建議二：需要明確對反復侵權行為的懲戒規則。雖然對于何為DMCA上的“反復侵權人”，實踐中仍存在一定的認識分歧。但美國司法裁判認為，“避風港制度”所指的“反復侵權人”是指被指控過反復侵權的人，而非被法院多次裁決侵權的人。根據DMCA的現行規定，在線服務商若希望獲得版權侵權責任的豁免，對于反復侵權人應當采取終止服務的規則。[5]但是在線服務商當下對于制止反復侵權的規則都未采取成文化和透明化的方式，司法裁決對此實際也予以了認可。
版權局認為，這種不成文和不公開的規則難以實現國會希望達到的對反復侵權人的威懾作用，建議國會調整現行規定要求在線服務商采取明確、成文、公開的懲戒反復侵權人的規則。此外，國會還可以考慮反復侵權行為包括哪些具體的情形；以及考慮在缺乏版權人發出侵權通知的情形下，如何對是否存在反復侵權行為加以判定。
修法建議三：需要明確對在線服務商“知道標準”的判定。美國版權局從三個方面表示，目前關于在線服務商對于版權侵權事實“知道標準”的解釋過于狹窄，不符合國會最初的立法預設。首先，應當澄清“實際知道（actual knowledge）”與“紅旗知道（red flag knowledge）”的區別。根據“避風港制度”要求，在線服務商獲得侵權責任豁免的條件是，對于侵權事實不存在實際知道（actual knowledge），也不滿足紅旗知道規則（not [be] aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent），但對于二者的區分實踐中一直存在較大爭議。[6]與此相關，美國版權局建議國會還應當進一步明確上述兩種知道標準和“避風港制度”第512條m款涉及到的在線服務商不負有事前“審查義務”的關系。
其次，應當澄清“漠視規則”（willful blindness standard）的判定標準。“漠視規則”是普通法上的一項侵權判定原則。在網絡版權侵權領域，若在線服務商對于侵權事實故意保持漠視，便會被認定滿足對于侵權事實的實際知道“actual knowledge”，而無法獲得“避風港制度”的保護。當前，美國法院系統對于“漠視規則”適用范圍的認定過于狹窄，僅在服務商對于具體特定的侵權事實漠視不管時成立，而不能一般性的適用于平臺上可能存在侵權事實的情形。美國版權局指出，法院如此解釋可能是為了和第512條m款的要求保持一致，避免在線服務商承擔事實上的事前審查義務。但版權局建議國會應當澄清“漠視規則”的適用范圍，從而打擊惡意放縱在線版權侵權的平臺。
再次，國會應當明確“侵權替代責任”（vicarious liability）[7]的判定標準。普通法上的侵權替代責任是通過第512條第(c)(1)(B)項引入“避風港制度”之中的，如果在線服務商通過他人的版權侵權行為獲得直接經濟利收益，同時又具備控制這些版權侵權行為的能力，那么就應當承擔相應的侵權賠償責任。[8]目前，美國法院認為僅僅是移除或屏蔽侵權內容的能力不足以滿足上述規定中的“侵權控制能力”。[9]美國版權局在報告中表示不贊成提高侵權替代責任中控制能力的認定標準，建議國會對這一問題進行釋明。
修法建議四：需要厘清“侵權作品名單”和“定位信息”（Representative List and Identification of Location）的立法內涵。根據DMCA的規定，版權人向在線服務商發送的“侵權通知”必須包含可以被識別定位的侵權作品的信息，如果一個網站存在多部侵權作品，則“侵權通知”需要包含代表性的侵權作品清單。司法實踐中，法院系統和當事人對于如何理解“侵權作品清單”存在疑義。在線服務商對于清單以外存在的侵權內容是否有審查和移除的義務，代表性清單里面的任意侵權作品是不是都必須附隨“定位信息”，仍需國會進一步明確。此外，依照“避風港制度”的規定，適格的侵權通知應當包括“能夠合理定位侵權作品的信息”，但這一規定也較為抽象概括，需要國會加以釋明，例如版權人是否應當針對每一個侵權文件都提供特定的資源定位符（URL）。
修法建議五：加大對于虛假陳述和濫用侵權通知、反通知行為的懲罰力度（Knowing Misrepresentation and Abusive Notices or Counter-Notices）。“避風港制度”雖然規定對于存在虛假陳述并惡意發出侵權通知的行為人，以及因其錯誤通知導致被投訴方合法內容被刪除的行為人，都應當承擔相應的侵權責任。[10]但在司法實踐中，法院系統一般會對濫用侵權通知的行為設定較高的主觀惡性判定標準，不利于對合法用戶利益的保護。美國版權局認為國會應當適當降低上述責任標準，加大對惡意侵權通知行為的打擊和威懾力度。
修法建議六：完善侵權通知的處理流程機制。美國版權局經過調研發現，大型在線服務商當下采納的侵權通知處理機制，已經和國會創立DMCA時的預想不相一致。為了提升侵權通知的處理效率，在線服務商普遍采用在線侵權投訴系統并設置較高的通知內容要求，這使得版權人維權的難度（成本和時間）大大提升。此外，“避風港制度”對于“適格侵權通知” （Standard Notice Requirements）的很多要求實際上已經過時。版權局建議國會應當將立法的重點從規定侵權通知的最低要求，向明確侵權通知處理的規范化流程轉變，通過更具靈活性的機制和更為普適性的規則來適應不斷變化的通知技術。
修法建議七：完善“避風港制度”中關于處理時長（Time Frames Under Section 512）的規定。“避風港制度”要求在線服務商知道侵權事實后需要“毫不遲延的”（expeditiously）移除相應內容或者斷開相應鏈接，法院則可以根據個案的具體情形對平臺是否符合“毫不遲延”的要求進行靈活解釋。版權局認為這種靈活的用詞和解釋方法對于處理網絡侵權行為是有必要的。相比之下，版權局注意到，DMCA對于在線服務商收到被投訴人反通知（counter-notice）后，10-14天的內容恢復機制[11]并不合理。10-14天的時間安排，對于被投訴人來說過長，阻止了合法言論的恢復；對于版權人來說過短，未能提供足夠的時間準備起訴進而阻止違法信息的恢復。因此，美國版權局建議國會制定一種替代性的制度安排來解決這一問題。
此外，美國版權局還就立法語言（statutory language）、傳票（Subpoenas）維權、強制救濟（injunction relief）、預防侵權的標準技術措施（standard technical measures）等問題向國會提出了相關修法建議。版權局認為如果國會能夠就上述具體問題加以調整和修訂，“避風港制度”將可以重新實現預先設置的利益平衡。
四、殊途同歸，新一輪全球平臺責任立法熱潮背后的考量。
“避風港制度”雖然起源于網絡版權領域，但實際上已經發展成為網絡侵權責任判定的一般性規則。自美國《數字千年版權法》問世以來，各國紛紛借鑒“避風港制度”的體系結構與具體內容修立自身的平臺責任法規。[12]近年來，伴隨數字內容產業的蓬勃發展，網絡版權侵權形勢也日益嚴峻，“避風港制度”的原有規則設定也不斷受到沖擊，各國由此掀起了新一輪的平臺責任立法熱潮。整體來看，美國和歐盟對于平臺責任的立法進路體現出明顯的差異化發展趨勢：美國對于平臺責任的立法更為包容，但歐盟對于平臺責任的規制更為嚴苛。
早在2019年3月，歐盟便通過《單一數字市場版權指令》，要求視聽內容分享平臺承擔“版權授權尋求義務和版權過濾義務”，在一定程度上實際已經突破了“避風港制度”高度依賴版權人發出“侵權通知”的運行機制。[13]2020年4月，歐洲議會發布了關于信息服務平臺規則的立法報告（DRAFT REPORT with recommendations to the Commission on a Digital Services Act: adapting commercial and civil law rules for commercial entities operating online）[14]，涉及網絡內容平臺的法律責任。報告重點研究平臺如何進行內容管理(content management)，并對“notice and action”的規則進行具體規定，如侵權通知應該包括什么內容，網絡內容平臺應該遵循什么原則刪除非法內容, 被投訴人有什么樣的救濟權利。報告試圖在保護言論自由和刪除網絡非法內容兩者之間找到平衡。
在全球數字競爭日益激烈的背景下，美國和歐盟對于平臺責任采取的不同立法進路和取向，根本上歸因于各自在信息產業領域的發展水平差異。歐盟長期存在數字經濟發展水平與自身國際經濟地位“倒掛”的問題，因此希望通過推行互聯網強監管模式，抑制谷歌、臉書等美國互聯網巨頭在境內的擴張，進而提振自身網絡版權產業和在線服務行業。美國則立足于本國信息服務行業的發展，對于在線服務平臺采取積極鼓勵和審慎監管的策略，維持自身在全球數字服務領域的優勢地位。
