“避風港制度”運行至今已經超過20載，面對信息技術的發展、互聯網商業模式的演進以及在線版權侵權形勢的變化，現代化改革已經迫在眉睫。

美國參議院知識產權委員會于2020年2月11日就DMCA現代化議題召開聽證會，圍繞“避風港制度”的立法初衷、運行問題以及改革路徑展開了激烈討論。歐盟于2019年3月26日通過《單一數字市場版權指令》展示了將網絡版權保護推向更高水平的決心。

2020年5月28日，《中華人民共和國民法典》經由十三屆全國人大三次會議表決通過，而完善網絡服務提供者侵權責任判定規則正是本次立法的一項重點。站在全球平臺責任現代化改革的大背景下，審視和分析美國DMCA現代化聽證會的內容，對于我國當下正在進行的平臺責任立法改革有著重要的現實意義。

一、“避風港制度”改革背景分析：妥協的產物、合作的機制、矛盾的評價

回溯到1998年美國版權立法大環境，可以得出“避風港制度”乃至整個《數字千年版權法》的出臺都是互相妥協的產物。1996年發生的兩件大事構成了DMCA的整個立法背景，一個是世界知識產權組織（WIPO）發布了“數字條約”，另一個是美國國會頒布了著名的《通信規范法案》230條款。

美國作為WIPO的核心成員，亟需在條約國內化方面為各國做出表率，因此不得不加緊出臺DMCA以符合“數字條約”的要求。版權人擔心“230條款”將導致自身在數字環境下權益的喪失，借助于“數字條約”國內化的契機，經過與平臺商的博弈，將版權領域的平臺責任豁免限制在了“避風港規則”的四種情形之內。

如果用最簡明的話來概括“避風港制度”的立法初衷，那就是為版權人和平臺商搭建起治理在線版權侵權的合作機制。一方面，由版權人而不是平臺商來發現在線侵權行為。另一方面，由平臺商而不是版權人來直接處理侵權內容。

此外，為了保障此種合作機制的有效運行，國會明確了“通知-必要措施-反通知-恢復（或訴訟）”的完整銜接流程，版權人負有發出合格侵權通知的義務，平臺商則需要在收到適格侵權通知后毫不遲延的采取必要措施。

對于“避風港制度”的實施效果的評價，可以從規則本身的科學性，版權保護實際效果以及對于平臺商的影響三個維度著手。

其一，就規則設置的科學性而言。肯定觀點認為，“避風港規則”使得平臺商可以在審查違法、色情內容的同時獲得版權侵權責任的豁免。不僅減輕了平臺商的責任，也凈化了網絡生態環境。

否定觀點則認為，特定侵權內容發布后，會被大規模的快速復制和轉發，并有可能通過各種途徑被隨時再次上傳，“避風港制度”移除單一侵權內容的設定已經沒有太多的的實際意義。

其二，就版權人保護角度而言。肯定觀點認為，相較于版權侵權訴訟，“避風港制度”為版權人提供了高效、及時、經濟的維權途徑。版權人發現侵權內容，平臺商則迅速響應侵權通知。

否定觀點認為，基于“避風港制度”的規定，版權人耗費龐大的時間和經濟成本來監測和投訴侵權內容，維權的時間多于創作的時間，慢慢失去了進行創作的動力。流媒體的到來也未能給版權產業帶來新的機會，因為在線盜版侵權的泛濫，使得版權授權費用和訂閱率都收到極大不利影響。

其三，就平臺商行為的引導規制來看。肯定觀點認為，正是“避風港制度”對于平臺商靈活寬松的責任設置才有了今天極具國際競爭力的美國信息服務行業。若隨意提高平臺商的侵權責任標準，一方面會提升行業的進入門檻，另一方面會使得既存的中小服務商難以為繼，最終將損害自由競爭帶來的行業繁榮。

否定觀點認為，“避風港制度”過于傾向平臺商的利益，導致平臺商出現故意放縱侵權內容傳播并牟利的發展趨勢。平臺商或者不去尋求合法的版權授權，或者利用責任豁免來獲得優勢的議價地位，擠壓版權授權成本，傾軋版權行業的利益。

二、制度運行問題：遺忘的前置標準、架空的“紅旗規則”、失效的“通知移除規則”

美國法院系統對于“避風港制度”長期采取寬松的解釋策略，平臺商可以享受到的責任豁免范圍不斷擴大，實際上已經突破了立法者的預期。

“避風港制度”運行中存在的問題可歸納為三個核心問題：第一，作為責任豁免門檻的“標準技術措施”被長期忽視；第二，“紅旗規則”在運行中被實質架空；第二，“通知移除規則”陷入了反復侵權引發的“打地鼠”困境。

核心問題一：“標準技術措施”為何會被長期忽視？

自DMCA出臺以來，美國國會和法院系統始終沒有明確“標準技術措施”的具體范疇和界定標準。原因實際也容易理解，從技術層面講，信息技術的發展日新月異且不易預測，標準技術措施的要求必然會不斷變化，很難給出一個相對穩定的定義。

從價值層面講，標準技術措施的設定實際是一個價值判斷的過程：當信息服務行業處于起步發展階段時，為營造平臺發展的有利政策環境，標準技術措施的要求會相應降低；當在線版權侵權問題日益突出，而信息服務行業日益具備增強的技術和經濟能力，標準技術措施的要求就會相應提升。

核心問題二：“紅旗規則”是如何被實質性架空的（essentially gutted）？

首先，平臺商因為被免除了對于在線版權侵權事實的在先審查義務，所以它們缺乏主動發現和處理版權侵權事實的制度動因。其次，美國法院系統在判決中已經明確將“紅旗規則”標準限定在對包含定位信息的特定侵權內容的知道，僅僅寬泛的知道自身平臺存在版權侵權事實并不會觸發責任承擔。

再次，法院一般會以平臺商的雇員，對于專業的版權侵權事實（加之合法授權和合理使用等因素的存在）只能懷疑而無法做出準確判斷為由，否定平臺商對于知道要件的滿足。這便造成了反向激勵，平臺商出于理性自利只會被動地等待版權人發出侵權通知。

核心問題三：“通知移除規則”為何陷入了“打地鼠”困境（The Game of “Whack-a-Mole”）？

實踐中，“通知移除規則”背離了立法者的立法初衷，慢慢由合作性的機制向對抗性的機制演變：版權人盡可能多的發送侵權通知，而平臺商則始終不愿前進一步，僅僅被動地等待版權人通知，移除特定具體的侵權內容。

問題在于，在信息傳播速度極大提升、內容上傳途徑日益多樣的背景下，當具體的侵權內容被移除后，很快就會有新的侵權內容再次出現，在線版權侵權損害遠沒有被消除而是在持續擴大。“移除侵權”變成了無休止的“打地鼠游戲”。

三、改革核心關切：明確保護訴求、規制惡意平臺、回應技術發展

技術的發展具有兩面性，在帶來積極效應的同時，也總是伴隨著些許的負面問題。雖然完全杜絕在線版權侵權行為難以實現，但我們可以通過科學的制度設計來配置版權人和平臺商的權利義務關系，從而實現更加有效的在線版權侵權治理。“避風港制度”的現代化首先應當明確制度修訂需要解決的核心關切，并通過建構符合侵權新形勢與技術新狀況的具體規則來加以解決。

核心關切一：技術背景的變遷引發在線版權侵權形勢的新變化，版權人的現實利益訴求需要獲得新關切。

“避風港制度”誕生的技術背景是，發現一個特定的侵權內容，定位到一個特定的侵權人，在侵權內容擴散前便可以有效的將其移除，版權侵權就此被遏制。但當下信息技術已經獲得了極大發展，而版權人真正關切的是如何避免自身作品遭受反復侵權并被大規模的擴散。

因此，應當積極回應版權人的現實關切，突破既有對單一版權侵權內容定向清除的規定，重點考慮如何通過規則設計來實現對版權反復侵權以及大規模擴散的抑制。

核心關切二：在線內容產業商業邏輯不斷衍化，需要對惡意放縱侵權并借此牟利的平臺進行有效規制。

在制定“避風港規則”時，國會的立法假設是平臺商對于在線版權侵權最多會漠視不管（willful blindness），但不會將自身的盈利模式建立在對侵權內容運營的基礎上。但時至今日，很多依賴于用戶生成內容的信息聚合平臺已經不再是單純對侵權作品漠視不管，而是故意放縱或者變相鼓勵用戶上傳侵權作品來吸引流量并牟取非法利益。

核心關切三：回應當下侵權規制技術的新發展，合理設定平臺商的責任邊界。信息技術的發展雖然在一定程度帶來了在線版權保護的新挑戰，但另一方面也為打擊在線侵權行為提供了有效的工具手段。

近些年來，版權保護領域出現了一系列技術保護工具，很多平臺企業已經擁有足夠的技術條件對侵權行為進行更高程度的治理和打擊。自2015年開始，騰訊、搜狐等國內平臺自主研發的“視頻基因比對技術”也已經投入使用。

四、改革路徑展望：內含版權過濾技術的“通知屏蔽規則”

“避風港制度”的整體價值需要肯定和維護，但可以從兩個路徑加以完善：一方面指對“避風港制度”中的“通知刪除規則”進行完善，另一方面則主要考慮如何激活作為“避風港制度”進入門檻的版權保護“標準技術措施”的應有價值。

國會立法專家在綜合把握上述兩項路徑后，認為應當將“通知刪除規則Notice-and-Takedown”升級為“通知屏蔽規則Notice-and-Staydown”，并在此新規則中內置作為“標準技術措施”的“版權過濾技術”。

“通知屏蔽規則”的核心內容是，雖然不要求平臺商對版權侵權內容履行在先審查義務，但要求他們在收到侵權通知后，提高相應的注意義務，不僅履行對特定侵權內容的移除義務，還應當采取過濾技術檢測并阻止同一件版權作品被再次上傳。

“通知屏蔽規則”的提出，體現了美國版權界對于平臺商在線侵權規則的兩點核心認識：其一，新修訂的立法仍應當堅持平臺商不承擔主動審查和發現在線版權侵權事實的義務；其二，在線版權反復侵權問題日益突出，僅僅移除侵權通知指向的特定侵權內容已經無法實現對版權人的有效保護。

“通知屏蔽規則”兼具科學性與經濟性。科學性體現在，“通知屏蔽規則”貫徹了DMCA的立法宗旨，實現了版權人和平臺商之間的利益平衡。平臺商無需承擔漫無目的的在先審查義務，版權人則獲得了對反復侵權問題的有效打擊。經濟性體現在，“通知屏蔽規則”能夠降低原有“避風港制度”的運行成本。

“通知屏蔽規則”存在可行的技術保障和可資借鑒的參照范本。實踐中，版權過濾技術經過近幾年的發展已愈發成熟和完善，并已經被各個平臺特別是內容分享類平臺所廣泛采用。比如國外Google、YouTube研發的ContentID，國內騰訊、搜狐研發的“視頻基因比對技術”都可以自動監測和處理此類版權過濾需求。

從制度范本來看，歐盟《單一數字市場版權指令》的出臺為“通知屏蔽規則”提供了可資借鑒的規定，2021年6月17日前完成相應的版權過濾合規整改，后續的實施效果將為“通知屏蔽規則”的出臺提供寶貴的參照。

五、理論基礎定位：版權“侵權替代責任規則”的回歸

DMCA“避風港制度”的引入，實際上是建立在版權間接侵權理論體系（包括版權幫助侵權責任規則、版權教唆侵權責任規則和版權侵權替代責任規則）的基礎之上，目的是使相關責任規則更具確定性和穩定性，一方面為法院系統的后續司法實踐提供明確的審判指引，另一方面為版權人和平臺商提供穩定的行為預期。

總體來看，“避風港制度”中的“通知移除規則”的理論基礎根植于“版權幫助侵權責任規則”，而“通知屏蔽規則”的理論基礎則立基于“版權侵權替代責任規則”。

“通知移除規則”的運行機制則完全還原了“版權幫助侵權責任”的認定進路。平臺商只有收到版權人發出的包含定位信息的侵權通知，才有義務移除上述特定侵權內容。法院之所以將平臺商知道要件的認定限于知道“具體、可識別的侵權行為”，是因為若平臺商僅僅是抽象知道侵權行為的存在，那么其便無法定位侵權內容，從而有效的移除信息或斷開鏈接以制止侵權行為。

但如今，版權保護技術的發展實際上推翻了法院系統的假設基礎，只要擁有版權作品的必要信息，即使版權人不發送具體的侵權位置信息，平臺商依靠版權過濾技術等手段仍然可以有效的制止版權侵權行為。

“通知屏蔽規則”的制度初衷實際源于“侵權替代責任”理論。一方面，當平臺商收到版權人發出的侵權通知后，已經掌握了被侵權作品的必要信息，加之版權過濾技術的應用，完全有能力阻止平臺上同一版權作品被再次侵權上傳。

另一方面，正如聽證會中立法專家所言，實踐中大量內容聚合分享平臺，利用用戶上傳的版權侵權內容吸引用戶流量牟利，將自身的商業模式建立在了版權侵權的基礎之上，這實際上契合了替代責任中“直接獲益要件”的要求。因而，在前述背景下，平臺商收到包含版權人作品必要信息的通知后，不僅需要清除特定的侵權內容，還需要屏蔽相關侵權作品內容的再次上傳。

技術和商業的變化長存，而理論之葉長青。運行20多年后，“避風港制度”的適用情形發生了巨大的變化：信息技術的發展不僅帶來了版權反復侵權和大規模侵權的不利影響，同時也為治理版權侵權提供了有效的技術工具；信息服務行業內部商業模式也在不斷演化，一些內容聚合平臺面對商業利益的誘惑開始利用“通知移除規則”的制度庇護，故意放縱、變相鼓勵侵權內容以牟利。

但傳統的版權間接侵權責任理論并沒有因此過時，反而愈發體現出其現實價值所在，在幫助侵權責任規則遭遇適用瓶頸后，侵權替代責任則為“通知屏蔽規則”提供了理論立基，有效回應了數字時代版權侵權新形勢的變化。

六、余論與啟示

“通知屏蔽規則”為運行20余年的《數字千年版權法》“避風港制度”提供了現代化改革的可行性路徑。“通知屏蔽規則”一方面積極地回應了版權人對于因信息傳播速率的提升而造成的反復侵權和大規模侵權的核心關切，另一方面克服了平臺商依賴“通知移除規則”“被動接收通知，定向移除侵權內容”進而放縱版權侵權并牟利的可能。

此外，對于版權過濾技術的應用，不僅極大的降低了在線版權侵權治理的成本，還激活了作為“避風港制度”門檻的“標準基礎措施”的應有價值。

此次DMCA修法聽證會只是為“避風港制度”的現代化改革提出了一個可行的探索路徑，但“通知屏蔽規則”的具體適用仍存在一系列需要加以解決的問題。如何統一不同平臺間采用的“版權過濾技術”的標準？這直接影響屏蔽行為的現實效果，不同系統技術在屏蔽準確性方面仍可能存在實質差異。

又如，“通知屏蔽規則”的適用對象是否依舊延續“通知移除規則”下的信息儲存服務和搜索鏈接服務？再如，如何克服聽證會提出的版權保護技術本身（特別是版權過濾系統）存在的一系列問題，仍需要我們認真思考和妥善解決。

回顧歐盟《單一數字市場版權指令》，可以發現其 “版權授權尋求義務和版權過濾義務”的規定與“通知屏蔽規則”存在實質規定的高度一致。我國《民法典·侵權責任編》關于“網絡服務提供者侵權責任”的條款雖歷經三稿修訂，但仍就將重點停留在對“通知移除規則”配套流程的完善上面，始終未能實現對反復侵權內容的屏蔽。

我國數字內容產業近年來雖保持高速發展的態勢，但以短視頻和直播為代表的UGC內容分享平臺，實際同樣存在DMCA現代化聽證會中所提到的故意放縱用戶版權侵權牟利的行為。在歐盟明確將“版權授權尋求義務和版權過濾義務”施加于視聽內容分享平臺，美國提出“通知屏蔽規則”的背景下，如何將上述理念科學的吸納進我國網絡服務提供者侵權責任判定規則之中，是后續立法應當思考的題中之意。