無論是何種方式的“商標使用”，皆因其具有“來源識別意義的使用”本質而應被定性為“法律問題”，并應將這種定性貫穿于相應的制度體系。我國《商標法》有多處明確或隱含地規定了“商標使用”，如第11條第2款、第13條第2款、第31條、第32條、第59條第3款、第49條第2款、第57條與第58條等。其中，絕大部分規定基本上都堅持“商標使用”作為法律問題的定性，在司法實踐中可以根據不同類型“商標使用”的立法目的，對其構成標準進行合理解釋，以解決不同類型“商標使用”規定的司法適用問題。不過，對“商標使用”制度體系的檢討表明，部分有關“商標使用”的立法規定之間存在矛盾之處與體系上的不協調，主要表現在第32條與第59條所規定“一定影響商標”之間程度高低之分，以及第58條與第57條第4項、第7項所存在的不合理之處。但產生這種矛盾和不協調的原因在于對“商標使用”所產生的相同效果在相同目的制度中的作用未予同等對待，未將“商標使用”作為法律問題的這一定性貫穿于商標侵權的制度體系。

一、未統一“商標使用”相同效果在相同目的制度中的作用

我國《商標法》第32條后半句規定，不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有“一定影響”的商標，違反該規定的搶注可以成為商標異議與商標無效宣告的法定理由。《商標法》第59條第3款規定，已經使用并有“一定影響”的商標具有先用權，可以抗辯商標注冊人的商標侵權主張。但對于這兩種“一定影響”之間是否具有程度高低之分卻有不同的解釋。有學者認為，對抗搶注中“一定影響”的程度應該高于商標先用權中“一定影響”的程度，“先使用的影響范圍局限于特定的有限區域時，先使用抗辯成立；當先使用的影響范圍擴大到很大的區域時，則賦予先使用人異議權和宣告注冊商標無效權；在先使用人放棄行使異議權或宣告注冊商標無效權的時候，仍允許其在原有范圍內繼續使用商標。”不過，還可從另外一個角度予以解釋，對抗搶注的條件除要求在先使用的商標具有“一定影響”之外，還要求商標搶注者采取了“不正當手段”，而商標先用權抗辯的成立不以在后注冊人“以不正當手段”注冊為條件。因此，對抗搶注中“一定影響”的程度應低于商標先用權中“一定影響”的程度。

由此，對于該兩種情形中商標所應具有的“一定影響”程度之高低便有兩種解釋。第一種解釋認為，如果在先使用商標的影響范圍擴大到很大區域，便可以對抗商標搶注行為，從而在先使用人可以提出商標異議與宣告搶注商標無效。這一要求必然使對抗搶注的“一定影響”與《商標法》第13條第2款所規定的未注冊馳名商標應為“相關公眾所知悉”之間難以區分，如同要求對抗搶注的“一定影響”實質上達到未注冊馳名商標的顯著性標準，而通過直接適用該第13條第2款的規定就完全可以實現第32條對抗商標搶注的目的，第32條后半句便不再具有繼續存在的價值。因此，上述第一種解釋無法與《商標法》第13條第2款相協調。雖然第二種解釋具有邏輯上的自洽性，但在司法實務中可能出現如下問題：也許同一個在先使用的商標符合對抗搶注中“一定影響”的要件，卻不符合商標先用權中“一定影響”的要件，即使用人可以成功地以具有“一定影響”為由提出商標異議或宣告商標無效，卻不可以具有“一定影響”為由主張商標先用權的侵權抗辯。雖然根據法律體系化解釋中“概念用語”的統一性規則，對“一定影響”應作相同解釋，不應對其有程度高低之分，但是在對抗搶注與商標先用權的規定中，有關商標具有“一定影響”之規定所起的作用完全不同。其中，對抗搶注除商標具有“一定影響”的要件之外，還必須具備“不正當手段”的要件。對這兩條規定中的“一定影響”作同一程度的解釋顯然難以符合其在對抗搶注與商標先用權中的不同作用。

對上述兩條規定中的“一定影響”之所以作出程度高低不同的解釋，根本原因在于未將“商標使用”的相同效果在相同目的制度中予以同等對待。“一定影響”是“商標使用”的客觀效果，無論是對抗搶注還是商標先用權中所謂的“一定影響”，其目的都是為未注冊商標提供適當的保護，以克服商標注冊體制所附帶的商標搶注與囤積等消極影響。實質上，該兩種“一定影響”具有立法目的上的一致性，作為對抗搶注與成立商標先用權的前提條件，對其“商標使用”的相同效果應作同等對待。但是立法在對抗搶注的構成要件中還附加了“不正當手段”的要件。這不僅給在先使用人增加了本不應該由其承擔的證明商標注冊人采取了不正當手段的責任，而且導致對兩種“一定影響”必須作出程度高低不同的解釋，嚴重違背法律體系內在一致性的基本要求。

二、未將“商標使用”作為法律問題的這一定性貫穿于商標侵權的制度體系

我國《商標法》第57條規定了7種商標侵權行為。其中，第1項與第2項將“商標使用”間接地作為商標侵權認定的前置性條件；第3項規定的是銷售侵犯商標權商品的侵權行為，即銷售第1項與第2項下的商品，并未改變“商標使用”作為商標侵權認定前置性條件的基本原理；第5項屬于反向假冒情形，該行為是否構成商標侵權還存在理論上的爭議，若否定其構成侵權，則該項本無需討論，即便是從現行立法表述看，被告撤換商標的行為屬于切斷原告商標與其商品聯系的行為，本質上亦構成“商標使用”，只不過是一種反向的使用行為。如果被告的行為并不構成切斷原告商標來源識別作用的“商標使用”，便不構成該項下的商標侵權。因此，“商標使用”依然是構成反向假冒的前提條件；第6項規定的是共同侵權，即故意為他人提供便利條件幫助他人實施商標侵權，該行為以他人實施商標侵權為前提，亦不影響“商標使用”作為商標侵權認定的前置性條件。總之，《商標法》第57條第1項、第2項、第3項、第5項與第6項所規定的商標侵權行為都是以“商標使用”作為商標侵權認定的前置性條件。但是該條第4項所規定的侵權行為顯然無需滿足“商標使用”要件，而第7項的內容則需要依據《商標法實施條例》以及司法解釋所確立的規則予以具體化。

首先，對于我國《商標法》第57條第7項應依據《商標法實施條例》以及司法解釋所確立的規則作出細化解釋與適用。而對該項解釋的演變則充分表明立法將“商標使用”作為商標侵權認定前置性條件的調整過程。2013年修訂后的《商標法》第57條第7項延續了2001年《商標法》第52條第5項的規定，2002年《商標法實施條例》第50條將該項解釋為兩種侵權行為：一種是故意為侵犯他人注冊商標專用權提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的行為，這一內容經過擴展之后便成為2013年修訂后的《商標法》第57條第6項，無需再予討論與評價；另一種是在同一種或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的行為。盡管這種解釋將“商標使用”隱含地規定在“誤導公眾”之中，但其將“使用商標”的特殊方式解釋為獨立于2001年《商標法》第52條第1項(即2013年修訂后的《商標法》第57條第1項與第2項)的一種侵權行為。由于“使用商標”的方式難以窮盡列舉，而實質上無論如何使用商標，只要構成“商標使用”，均可直接適用2001年《商標法》第52條第1項(即2013年修訂后的《商標法》第57條第1項和第2項)。因此，這種解釋并無任何意義。同樣多余的還有2002年《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條對2001年《商標法》第52條第5項的解釋，根據這一解釋，將相同或近似的商標作為企業字號突出使用、將商標注冊為域名以及復制、模仿、翻譯注冊馳名商標及其主要部分等情形屬于《商標法》第52條第5項所規定的商標侵權行為。實際上，被告對原告商標的任何使用方式，無論是用作企業字號還是只使用商標的主要部分或將其注冊為域名，只要構成“商標使用”，均可直接適用2001年《商標法》第52條第1項。2014年修訂后的《商標法實施條例》改變了這種解釋，將與注冊商標相同或近似的標志作為商品名稱或商品裝潢使用的行為被直接解釋為《商標法》第57條第2項所規定的商標侵權行為。這表明立法上已經開始認識到無論被告采用何種方式使用商標，也無論將他人的注冊商標作何使用，只要被告的行為構成“商標使用”，其便具備商標侵權的前提條件。

此外，2013年修訂后的《商標法》第58條也陷入將“使用商標”的方式作為商標侵權前置性條件的“泥潭”。該條規定，將他人的注冊商標、未注冊馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《反不正當競爭法》處理。將他人商標用作企業字號從而誤導公眾的行為實質上構成“商標使用”，應直接適用《商標法》第57條第1項與第2項。這種以“使用商標”的方式這一純粹事實問題作為商標侵權認定前置性條件的法律規定，不僅存在前述理論問題，而且可使被告獲得不正當的抗辯。如果被告的行為不屬于立法所列舉的使用商標的方式，其可提出商標侵權抗辯。如果法院也認定被告的行為不是立法所列舉的“使用商標”的方式，便可能導致該種商標侵權行為逃脫法律的制裁。比如，在著名的“藍色風暴案”中，一審法院認可被告的抗辯，認為“藍色風暴”只是一種宣傳口號、裝潢與促銷方式，不屬于“商標使用”，從而判決不構成商標侵權；二審法院認為，百事可樂對“藍色風暴”的使用具有識別來源的作用，屬于“商標使用”，從而認定構成商標侵權。

其次，如果說對于《商標法》第57條第7項的不當解釋與第58條的不合理規定，司法機關可以將“商標使用”的判斷隱含在混淆可能性或“誤導公眾”的判斷之中，因為具有混淆可能性必然要求被告使用商標的行為構成“商標使用”，被告以使用商標的方式進行抗辯難以獲得成功，這樣雖然會導致法律適用的混亂，但不至于發生關于商標侵權與否的是非錯誤。但是《商標法》第57條第4項并未規定商標侵權行為須具備“商標使用”要件，而是直接規定“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的”行為構成商標侵權。這種規定拋棄了商標侵權認定應以“商標使用”作為前置性條件的基本原理，直接將“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識”這樣一個純粹的事實問題規定為商標侵權行為。如果司法機關與執法機關基于此類行為不屬于“商標使用”而認定其不構成商標侵權，便是實質上的“有法不依”。其中最為典型的便是涉外貼牌加工的商標侵權案件，盡管我國的司法實踐對涉外貼牌加工是否構成商標侵權有兩種不同的態度，但最高人民法院在2015年PRETUL商標侵權再審案中對涉外貼牌加工不構成商標侵權的認定將成為審理此類案件的風向標。如果以“商標使用”的本質即“來源識別意義的使用”為標準，由于涉外貼牌加工在中國境內本身不具有來源識別的可能性，這種使用顯然不構成“商標使用”，自然應該被認定為不構成商標侵權。但涉外貼牌加工屬于《商標法》第57條第4項所規定的“偽造、擅自制造他人注冊商標標識”的商標侵權行為，如果判決認定其不構成商標侵權，則屬于“有法不依”。如果嚴格適用《商標法》第57條第4項的規定，印制知名品牌的出版物等制造了注冊商標的行為都構成商標侵權，商標行政執法機關同樣涉嫌不依法執法。實質上，單純“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識”的行為并不構成商標侵權，如果從事該行為的主體沒有進行后續的“商標使用”，由于其不可能產生來源識別作用，本質上不可能構成商標侵權；如果從事該行為的主體進行了后續的“商標使用”，自然可以根據《商標法》第57條第1項與第2項判斷其是否構成商標侵權；如果從事該行為的主體明知他人利用其所偽造、擅自制造的商標標識進行商標侵權，應該依據《商標法》第57條第6項判斷其是否構成對商標的共同侵權。由于我國《商標法》未將“商標使用”作為商標侵權認定的前置性條件貫穿于關于商標侵權的所有規定中，不但將本不構成商標侵權的單純“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識”的行為規定為商標侵權，而且還將其引入《刑法》，導致本不構成商標侵權的該種行為被規定為侵犯商標權的犯罪行為。