任何一個法律概念都應明確其本質內涵，方可以此為基礎合理構建相應的制度體系。“商標使用”同樣如此，必須在商標法意義上明確其本質和定性。

     一、“商標使用”的本質

     正如學者所言，“法律概念的本體論特征是指法律概念從其所意指的事物所獲得的本質規定性。”“商標使用”必須從其所意指的商標獲取本質，而商標的本質必須以明確商標權所保護的具體對象為前提。商標法通說認為，商標權保護的不是商標標識本身，而是商標背后所隱含的商譽。正如美國麥卡錫教授所言，“商標與商譽之間的關系就好比連體嬰，非死亡不能分離。”而商標所隱含的商譽必須通過該商標與某種商品或服務相聯系方可獲得，即商標僅在具有來源識別功能之后，方可與其所標示的商品或服務之商譽聯系起來。因此，市場主體使用或申請注冊商標的目的在于使商標具有來源識別作用，大部分國家的商標法及有關國際公約均明確規定商標是具有來源識別功能的標志。盡管關于商標的來源識別功能已經從早期的物理來源理論發展到當代的匿名來源理論，即來源于商標所承載的品質、身份、文化與象征意義，但商標并未脫離其來源識別的本質。

     以商標為意指對象的“商標使用”必然不能脫離商標的本質。既然商標是具有來源識別作用的標志，那么“商標使用”也必須是具有“來源識別意義的使用”。實際上，我國《商標法》中“商標使用”規定的演變表明，“商標使用”的本質應為具有“來源識別意義的使用”。我國2002年《商標法實施條例》第3條對“商標使用”作出明確規定：“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。”該規定實際上只是明確了使用商標的方式，并未明確“商標使用”的本質。正如論者所言，“這與其說是給商標使用下的定義，不如說是給商標使用方式下的定義。”如果固守只要具備該規定中的使用方式就構成“商標使用”的做法，將導致2001年《商標法》第44條第4項中注冊商標“連續三年停止使用被撤銷”制度的立法目的無法實現，該制度的立法目的在于防止商標注冊人通過“注冊而不使用”的方式惡意囤積商標，而如果注冊商標只要具備上述《商標法實施條例》第3條所規定的使用方式就不應被撤銷，即便商標權人僅僅是為了防止其商標被撤銷而為象征性使用，比如只是在極少的交易文書、微博以及博客網頁中象征性地使用該注冊商標，那么該制度的立法目的顯然無法實現。

     鑒于我國2002年《商標法實施條例》第3條規定的不合理性，2013年修訂后的《商標法》不但將“商標使用”納入第48條中予以規定，而且還在原列舉的使用方式之外增加了“用于識別商品來源的行為”之規定，以明確“商標使用”的本質。因此，對該條的解釋應堅持“商標使用”是具有“來源識別意義的使用”，即便商標注冊人使用商標的方式屬于該條所明確列舉的使用方式，但如果其使用行為不是為了使商標具有來源識別的作用，而是為了使其免于依據《商標法》第49條的規定被撤銷，也不應被認定為屬于該條所規定的“商標使用”。反之，雖不屬于2013年修訂后的《商標法》第48條所列舉的使用商標的方式，但本質上具有來源識別作用，其亦應被認定為屬于該條所規定的“商標使用”。筆者贊同立法機關權威人士對該第48條的解釋：“不屬于本條規定的情形，但實質上是以識別商品來源為目的將商標用于商業活動的行為，即應認定為本法意義上的商標使用。”

     因此，應將以商標為意指對象的“商標使用”之本質界定為具有“來源識別意義的使用”。

     二、“商標使用”的定性

     “事實問題”與“法律問題”的區分是法學研究的一個難題，即便是以事實問題與法律問題之區分為基礎建立其審判體系的美國，法官也在判例中認為，幾乎沒有規則可以“無差錯地將事實認定與法律結論予以區分”。甚至有學者認為：“法律問題與事實問題可以容納人類所期望賦予其的任何意義，能成功界分的人將成為‘公敵’。”盡管對兩者的清晰界分在某些特殊問題上存在困難，但對于絕大部分問題而言，將其歸屬于法律問題或事實問題仍然是可能的。一般而言，“事實問題的判斷不涉及人的主觀認識問題，僅就客觀存在與否進行判斷，而判斷某一事實或某一行為是否存在法律上的價值，則屬于法律問題。法律問題涉及法律上對特定事實或特定行為的評價問題。”就“商標使用”而言，某個主體對商標的使用是否構成“來源識別意義的使用”應屬于法律判斷問題而非事實問題。因為“商標使用(trademark use)”與“使用商標(using a trademark)”是兩個完全不同的概念：“使用商標”反映的是客觀事實，其所強調的是相關主體是否使用了商標；而“商標使用”是具有法律意義的概念，其強調無論是何種使用商標的方式，均須符合“來源識別意義的使用”本質。因此，使用商標的行為或方式是否構成法律意義上的“商標使用”，這是一個法律判斷問題。

     “商標使用”在性質歸屬上應該被界定為一個法律問題，而不是事實問題。否則，不僅會出現在法律問題與事實問題界分上的理論錯誤，而且在實踐中會導致嚴重的后果。因為“事實問題必須由當事人通過證明加以解決，法官只判斷是否已經加以證明”。有觀點認為，我國《商標法》中的“商標使用”分為兩種類型，而且兩種類型的“商標使用”具有不同的性質。一種是商標形成意義上的“商標使用”，其為事實問題，是否構成“商標使用”僅僅取決于客觀效果，消費者客觀上可能將商標標志與廠商欲通過商標標志識別的商品聯系起來的，就構成這種意義上的“商標使用”；另一種是商標侵權判斷中的“商標使用”，其為一種主觀的價值判斷，是否構成“商標使用”，不僅取決于“商標使用”行為對商標或者商標通信系統所產生的實際影響，而且還取決于商標保護的基本政策。(因此，商標侵權判斷中的“商標使用”是一個法律問題。按照該種觀點，商標形成意義上的“商標使用”必須由當事人舉證證明，證明的范圍則包括是否構成《商標法》第13條第2款、第31條、第32條、第49條以及第59條第3款所規定的“商標使用”。而證明這些制度中相關主體對其商標的使用構成“商標使用”將導致兩個嚴重的后果：

    1、當事人必須證明其對商標的使用已經構成“商標使用”。由于“商標使用”是具有來源識別意義的使用，這必然要求當事人證明其對商標的使用已經使其具有來源識別的功能。而來源識別的功能必須從消費者的認知角度予以判斷，但消費者能否從商標識別相關的商品或服務是一個概率性問題，其必須經過對消費者的實證調查方可得到證實，這意味著當事人必須向商標行政審查機關與司法機關提交一份合乎要求的調查報告，這實際上給商標注冊人強加了一個額外的法律義務，甚至是一個難以完成的任務。

    2、在某些情形下，要求證明相關主體對商標的使用屬于“商標使用”，將導致非常荒誕的結果。《商標法》第13條第2款以及第32條與第59條第3款本質上只要求這些規定情形下的“商標使用”是否產生特定的結果，即商標是否馳名以及是否產生一定的影響，而這種結果自然是需要由當事人證明并由負責商標審查的行政機關以及商標行政執法機關、司法機關予以認定的問題。如果將其定性為事實問題，則當事人不但需要證明其商標已經馳名或已經具有一定影響力，還需要證明其對商標的使用構成“商標使用”。

     而基于“商標使用”的本質將其界定為一個“法律問題”，由于“法律問題不需要當事人加以證明，而是由法官根據自己的判斷予以解決”，當事人需要證明的只是“使用了商標”，但其是否構成“商標使用”，則由商標行政審查機關以及司法機關根據當事人對商標的使用行為、使用意圖以及使用的客觀結果，并結合“商標使用”的不同立法目的作出判斷。