【案情回放】

原告萬利達公司是“malata”注冊商標的專用權人。2014年7月，該公司發現安裝在寧波某商務樓的平板電腦與其制造的“malata”品牌平板電腦十分近似。經調查后發現，安裝在該商務樓的24臺平板電腦系由原告制造，在平板電腦背部蓋板的右下方標有 “AOV”標識，覆蓋了原本噴涂在此處的“malata”商標及原告的企業名稱。上述涉案平板電腦系被告B公司從被告A公司購買并出售給被告C公司，C公司將涉案平板電腦安裝在該商務樓。原告遂向法院起訴，請求判令：1.三被告立即停止侵犯原告享有的 “malata”注冊商標專用權；2.連帶賠償其經濟損失70萬元及維權合理支出4.5萬元。

法院經審理認為：被告A公司將其經授權使用的“AOV”商標覆蓋在“malata”商標之上，并將更換了商標的平板電腦又投入市場，剝奪了原告向相關公眾展示其商標的權利，妨礙了“malata”注冊商標發揮識別作用的功能，構成商標侵權。被告B、C公司銷售侵犯注冊商標專用權的商品，也構成商標侵權，但其不知道銷售的商品為侵權商品，且能證明涉案商品的合法來源，故不應承擔賠償責任。遂判決：三被告立即停止侵權；A公司賠償原告經濟損失30萬元及維權合理支出4.5萬元。

【不同觀點】

商標反向假冒行為，是指未經商標專用權人許可，更換其注冊商標并將更換商標的商品又投入市場的行為。關于該行為的性質存在諸多爭議。

第一種觀點認為，反向假冒不屬于商標侵權行為。由于商標必須與其所標示的商品相聯系，離開商標所要標示的商品或服務，商標就失去了存在的意義。被告將“AOV”商標覆蓋在“malata”商標之上，此時“malata”商標已不再發揮標示商品來源的功能，且被告并未仿冒原告商標，造成消費者混淆誤購，因此其并非在標示來源意義上使用“malata”商標。被告的行為欺騙了消費者，損害其知情權，也違背了誠實信用原則，擾亂市場秩序，構成不正當競爭，卻難謂商標侵權。

第二種觀點認為，反向假冒不僅割裂了特定商標與商品之間的聯系，侵犯了注冊商標專用權人的使用權，亦盜用了商標權人的商品聲譽，妨害了原告商譽的建立，還混淆了商品出處，誤導消費者，屬于商標侵權行為。但本案三被告提供的是被告A公司擁有自主知識產權的中央控制系統軟件，該軟件由各部分組成一個有機的整體，涉案的平板電腦只是裝有該系統軟件的載體，被訴侵權商品是結合了新軟件和硬件的商品，與原告的商品不是同類商品，在該商品上覆蓋原告的“malata”商標，使用其擁有合法授權的“AOV”標識，不構成商標侵權。

第三種觀點認為，被告A公司購買了原告制造的“malata”平板電腦之后，卸載了原有的軟件程序，安裝了其享有計算機軟件著作權的中央控制系統軟件，但不能改變作為該軟件載體的硬件仍為平板電腦的事實。就該硬件設施而言，仍是原告制造的平板電腦，與“malata”商標核定使用的“計算機，便攜計算機，筆記本電腦”屬相同或類似的商品。故而被告的反向假冒行為仍屬于商標侵權。

【法官回應】

商標反向假冒行為屬于商標侵權行為

近年來，隨著商品經濟的愈益發達，商標的價值逐漸凸顯，假借他人商品為自己創品牌的商標反向假冒行為也開始浮出水面。與正向假冒行為相比，該行為具有更強的復雜性和隱蔽性，且損害了商標標示來源、保障品質及廣告宣傳這三大基本功能，屬于商標侵權行為。

1.商標反向假冒對商標基本功能的損害

（1）對標示來源功能的損害

商標的基礎功能是準確指示商品來源的具體信息，促使消費者認牌購物，降低搜索成本。反向假冒行為直接將商標權人的商標摘除、替換或者覆蓋，遮蔽了商標標示商品來源的功能，使消費者對商品的來源產生了混淆。當然，傳統的商標混淆行為中，消費者是將侵權行為者提供的商品誤認為由商標權人提供的，而反向混淆行為則有所不同，消費者是將商標權人提供的商品誤認為由反向假冒者提供，或兩者間具有特定聯系，從而使得混淆的方向發生了變化。但這兩種情形本質上都屬于消費者對商品來源發生的混淆誤認，是由于反向假冒行為切斷了商標權人商標與商品之間的聯系，損害了商標的標示來源功能所致。

（2）對保障品質功能的損害

商標的品質保障功能激勵商標權人提供質量始終如一的商品，在商標與消費者之間建立起雙向互動的信譽機制，促使商標權人努力維持并提高商品質量。例如，當商品質量較優時，就會在消費者中建立正向的評價，從而凝聚成積極的商譽；當商品質量低劣時，亦會在商標上轉嫁負面評價，產生產品滯銷、淘汰等不利影響。換言之，商品應當由市場中的消費者來評價，正如我國法學家鄭成思教授所言：“在市場經濟中，生產經營者推出其商品時，往往基于兩個目的：一是切近的，即盡快得到利潤；二是長遠的，即闖出自己商品的牌子（包括商標、商號等），不斷提高市場信譽，以便得到可靠的、不斷增長的利潤?！狈聪蚣倜靶袨閷е律虡藱嗳说纳虡藳]有正確貼附在自己生產的商品上，亦使消費者無法將積極的評價導向真正的商標，破壞了商標保障品質的功能。

（3）對廣告宣傳功能的損害

成熟的商品經濟社會里，商標是重要的廣告媒介，不僅著力宣傳質優價廉的商品，塑造企業形象，同時亦將商標所凝結的商譽展示給消費者，增加消費者黏性、促進商品銷售。反向假冒行為導致商標權人明明生產了質量佳、口碑好的商品，卻為反向假冒人的品牌做了嫁衣，商標權人無法圍繞其商標建立商譽，影響了其優質商標廣告宣傳功能的發揮。

反向假冒行為妨礙了商標三大基本功能的正常發揮，損害了商標權人的合法權益，并誤導消費者，使其對商品的來源發生混淆，屬于商標侵權行為。本案被告A公司將“AOV”商標覆蓋在“malata”商標之上，并將更換了商標的平板電腦又投入市場，剝奪了原告在自己的商品上附著自己注冊商標及向相關公眾展示其商標的權利，無償地占有了原告為樹立品牌信譽、占有產品市場所付出的勞動，會使相關公眾對于涉案平板電腦的來源產生誤認，將原本來源于原告的商品誤認為和“AOV”商標有特定聯系的商品，使原告失去了通過市場創建品牌，獲得商譽的機會，妨礙了“malata”注冊商標發揮識別作用的功能，無法體現其品牌價值。被告A公司的行為對原告依法享有的注冊商標專用權造成損害，其行為構成商標侵權。

2.對反向假冒行為內涵的合理解釋

由于立法的滯后性，決定了其難以和日新月異的社會現實保持完全一致，也做不到及時窮盡所有的侵權行為種類，并實現抽象立法與具象現實的一一對應，因此，在規制具體的商標反向假冒行為時，應當進行合理解釋，從而避免法條的僵化，實現對法官自由裁量權的合理尊重。實踐中，更換注冊商標的內涵既包含字面意義上對于注冊商標的更換，也包含單純的去除行為，以及未去除原商標，直接覆蓋新商標等形式。而“投入市場”的范疇，除了銷售行為，還可能包括展覽、宣傳、促銷等尚未進入銷售環節的行為。至于原告的產品是否必須原封不動，如本案原告的商品是計算機硬件設備，被告B、C公司銷售的商品是由被告A公司購買原告制造的平板電腦，再裝入A公司軟件，成為軟件和硬件的結合，兩者是否構成不同商品呢？

筆者認為，硬件是軟件的物質基礎，也是軟件的載體，軟件使硬件具有了使用價值，兩者相互依存、缺一不可，共同組成完整的平板電腦系統。雖然被告A公司購買了原告制造的“malata”平板電腦之后，卸載了原有的軟件程序，安裝了其擁有自主知識產權的中央控制系統軟件，但該軟件載體的硬件仍為平板電腦，且該軟件與其硬件載體無法分離。就該硬件設施而言，仍是原告制造的平板電腦，與“malata”商標核定使用的“計算機，便攜計算機，筆記本電腦”屬相同或類似的商品。故被告的反向假冒行為仍屬于商標侵權。

3.損害賠償數額的認定

關于賠償數額，有觀點主張按照侵權人的獲利進行計算，以被告C公司最終的銷售價格減去原告的出廠價，并按此方法確定的數額的一倍以上三倍以下，選取中間值70萬元確定賠償數額。筆者認為，三被告銷售的是會議系統，涉案的平板電腦是該系統的一個組成部分，在涉案平板電腦中安裝了被告A公司享有著作權的計算機軟件，故三被告的銷售價格包含了上述軟件的價格。由于原告制造的平板電腦市場價是400元至600元，被告B公司和C公司出售的則是安裝了新軟件的商品，其主要價值體現在研發的軟件上，售價是1.5萬元至2萬元，而軟件的價格無法分離，故不能以被告C公司最終的銷售價格作為計算侵權人獲利的依據。本案權利人因被侵權所受到的實際損失及侵權人因侵權所獲得的利益均難以確定，故法院經向原告釋明后，根據涉案商標的知名度、市場利潤、涉案商品的行業屬性與市場售價、銷售侵權商品的價格、主觀過錯及所在地域的經濟發展情況、涉案侵權行為的具體表現形式等，依法適用法定賠償，酌情確定賠償數額為30萬元以及維權合理支出4.5萬元。