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發布時間:2016-11-23 09:53:12
固有顯著性與獲得顯著性是傳統理論中最重要的概念,但最近有學者明確指出:“固有顯著性與獲得顯著性概念帶來的困惑多于其解決的問題。”這一論斷或許不無偏頗之處,但也絕非空穴來風,在此先作簡要分析,詳細探討有待另文。
按照宜于獲得商標保護的適格程度,傳統理論將各種標志分為五種類型:(1)通用名稱、(2)描述性詞匯、(3)暗示性詞匯、(4)隨意詞匯和(5)臆造詞匯。其中,暗示性、隨意和臆造詞匯均具備固有顯著性,而描述性詞匯和通用名稱則由于與所標示商品之間過強的關聯。不具備固有顯著性。所謂具備固有顯著性是指商標標志不能被合理地理解為是對其所附著產品的描述或裝飾,消費者會自動將這種標志視為產品出處的表征,因而,可以直接注冊為商標,如海爾冰箱、蘋果電腦和健力寶飲料就分別屬于臆造、隨意和暗示商標;而對產品的性質、產地、成分等進行直接描述或者可被合理地視為產品裝飾的標志則不具備顯著性,不得注冊為商標。其中,描述性或裝飾性標志經過長期使用如果被消費者認可,產生了標示產品出處的第二含義或者次要含義,則獲得了商標法所要求的顯著性,傳統理論又稱獲得顯著性為“顯著性的擬制”。如五糧液白酒、兩面針牙膏和青島啤酒。
事實上,“從現代語言學的視角來看,任何含義對于詞語而言都不可能是‘固有的’,詞語的意義只能是社會交往的產物。”商標作為一種商品語言,也不例外。沒有天生的商標,即便是具備固有顯著性的標志在注冊或使用之初,也不可能立即自動被消費者認同為商標。商標的顯著性只有通過商品行銷于市或憑借廣告宣傳等手段才能真正獲得。從這個意義上講,商標不可能天生就具備顯著性,顯著性只可能是后天獲得的。
同時,必須注意到,固有顯著性只是從否定或者消極方面描述了標志與其標示對象之間的關系,從邏輯上講,下定義不能采取否定的方式。事實上,某一標志與特定商品或服務之間沒有關聯或者關聯較弱,并非該標志發揮標示與區分作用的充分條件,甚至連必要條件也不是,因為本不具備固有顯著性的描述性詞匯在獲得“第二含義”后也可以發揮標示與區別的作用。因此,所謂固有顯著性至多只能算是商標獲得顯著性的有利條件,獲得顯著性才是真正的顯著性,而不是什么擬制,對商標強度起決定作用的正是獲得顯著性。
對于上述觀點,國外法律文獻也多有論述,美國反不正當競爭法重述就強調指出:商標固有顯著性的高低“對商標強度而言并不是決定性的,因為,商標強度最終還是取決于潛在消費者將該標志與特定出處聯系的程度。”一些司法意見也表現出類似傾向:“盡管從技術上講,JBJ是一個強商標,但在商業實踐中,它卻不過是一個弱商標,這是由于消費者實際上幾乎沒有意識到這一商標。”“有關某一商標具備固有顯著性的裁決并不能保證該商標是一個強商標,因為固有顯著性并不能保證該商標在市場上具有很強的顯著性。”這就說明,固有顯著性對商標實際所具備的顯著性的影響微乎其微。
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