提及2009年1月出版、同年2月結束網絡連載的小說《巫頌》，喜歡玄幻類作品的讀者大多不會陌生。圍繞著“巫頌”二字，小說《巫頌》網絡連載平臺17K小說網的經營方與一家網頁、移動游戲運營商產生了一場商標糾葛。

近日，雙方紛爭有了新進展，北京市高級人民法院支持了中文在線數字出版集團股份有限公司（下稱中文在線公司）的上訴請求，認定四川大神時代網絡科技有限公司（下稱大神時代公司）申請注冊第26837073號“巫頌”商標（下稱訴爭商標），不當利用了中文在線公司基于作品名稱“巫頌”而享有的商業信譽，損害了其現有的在先權利。

據了解，小說《巫頌》是劉煒（筆名血紅）于2008年2月開始在17K小說網連載的一本玄幻類小說，2009年1月出版了該小說的實體書，同年2月該小說結束網絡連載。2017年10月，大神時代公司提交了訴爭商標的注冊申請，2018年9月被核準注冊，核定使用在包裝設計、計算機軟件設計等第42類服務上。

2019年2月，中文在線公司針對訴爭商標提出無效宣告請求，向國家知識產權局提交了《巫頌》作品獨家授權協議、《巫頌》作品的知名度證據及作者的知名度證據、漢語詞典及網絡對“巫頌”的解釋、游戲平臺介紹截圖、媒體報道等材料，據此主張“巫頌”是該公司簽約作者創作的小說作品名稱，具有較高知名度，大神時代公司申請注冊訴爭商標損害了其在先權利；大神時代公司與其屬于同行業競爭對手，在應知或明知的情況下申請注冊訴爭商標，構成不正當競爭。

大神時代公司則向國家知識產權局提交了其與關乃昕簽訂的代理合同、勞務合同及創作合同、《薩巫頌》作者介紹等證據，稱訴爭商標由該公司簽約作者獨創，不存在搶注中文在線公司商標的情形，而且中文在線公司提交的證據不足以證明《巫頌》作品具有一定知名度，該公司與中文在線公司的經營范圍不一樣，不存在競爭關系，其注冊和使用訴爭商標不會造成混淆、誤認。

2020年2月，國家知識產權局作出裁定，認為中文在線公司提交的證據不足以證明“巫頌”作品名稱已具有較高知名度，不足以證明訴爭商標的注冊可能擠占該公司基于其作品名稱所享有的市場優勢地位和交易機會，從而無法認定訴爭商標的注冊損害了中文在線公司作品名稱的在先商品化權益，據此裁定對訴爭商標予以維持。

中文在線公司不服國家知識產權局作出的上述裁定，隨后向北京知識產權法院提起行政訴訟。

北京知識產權法院經審理認為，中文在線公司提交的證據不足以證明在訴爭商標申請日前，以“巫頌”為名的網絡小說作品已經具備一定知名度，也無法證明小說作品名稱“巫頌”具有一定知名度和影響力，而且該知名度已經超出小說作品本身，覆蓋到特定商品或服務。因此，在案證據不足以證明訴爭商標的注冊不當利用了中文在線公司基于作品名稱而享有的商業信譽，進而擠占其應享有的市場優勢地位和交易機會，中文在線公司關于訴爭商標的注冊損害了其在先權利的主張缺乏事實及法律依據。綜上，法院于2020年12月一審判決駁回了中文在線公司的訴訟請求。

中文在線公司不服一審判決，繼而向北京市高級人民法院提起上訴。

關于涉案小說《巫頌》的知名度問題，北京市高級人民法院經審理認為，根據中文在線公司提交證據顯示，小說《巫頌》于2009年1月出版，2009年2月結束網絡連載，在訴爭商標申請日前小說《巫頌》尚處于著作權保護期，綜合考慮小說《巫頌》被眾多網絡平臺刊載并作為實體書出版，諸多媒體上存在多篇發布日期早于訴爭商標申請日的關于小說《巫頌》及其作者的新聞報道，小說《巫頌》曾多次作為網絡小說的典型案例被學術論文提及等情況，可以證明小說《巫頌》在訴爭商標申請日前已具備一定的知名度。

針對大神時代公司注冊使用訴爭商標是否具有惡意且損害了中文在線公司的在先權利，北京市高級人民法院指出，小說《巫頌》的作品名稱系臆造詞匯，具有一定的獨創性，訴爭商標與其文字構成完全相同，而且前述小說與訴爭商標核定使用的把有形的數據或文件轉換成電子媒體等服務具有一定的關聯性，如果大神時代公司在核定服務上使用訴爭商標，容易導致相關公眾誤認為服務提供者與小說《巫頌》的著作權人之間存在特定聯系，進而不正當地利用了中文在線公司基于小說《巫頌》而獲得的知名度和影響力，擠占了小說《巫頌》作品名稱的商業價值和交易機會。同時，根據中文在線公司提交的證據顯示，大神時代公司意圖將訴爭商標以1800萬元的價格轉讓給中文在線公司，據此可以推定大神時代公司申請注冊訴爭商標存在主觀惡意。

綜合考慮上述事實，北京市高級人民法院認定訴爭商標的申請注冊損害了中文在線公司對小說《巫頌》的作品名稱享有的在先權利，據此撤銷一審判決及國家知識產權局所作裁定，并判令國家知識產權局就中文在線公司針對訴爭商標提出的無效宣告請求重新作出裁定。

“根據我國商標法第三十二條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利。此處的‘在先權利’應作廣義理解，既包括法定權利，亦包括受法律保護的民事權益。有一定影響的商品名稱是我國反不正當競爭法明確規定予以保護的民事權益，屬于我國商標法規定的在先權利的范圍。”北京卓緯律師事務所合伙人、律師孫志峰日前接受本報記者采訪時表示，依據作品名稱主張商品化權益保護，應當以該作品名稱具有較高知名度為前提，進而保護基于此帶來的商業價值以及商業機會。

“當作品名稱因具有一定知名度而不再單純局限于作品本身，與特定商品或服務的商業主體或商業行為相結合，相關公眾基于對作品的認知和情感，對與其結合的商品或服務產生移情作用，使權利人據此獲得作品發行以外的商業價值與交易機會時，則該作品名稱可以構成我國商標法第三十二條所指的在先權利。”孫志峰指出，將作品名稱作為在先權益保護的認定應滿足4個條件，一是訴爭商標申請日前該作品處于著作權保護期；二是訴爭商標申請日前該作品名稱具有較高的知名度；三是相關公眾易于將使用該作品名稱的商品或者服務與該作品的著作權人聯系在一起，容易認定該商標的申請注冊經過了作品的著作權人許可或者該商標與著作權人之間存在特定聯系；四是訴爭商標申請人主觀上存在惡意。