近日上海市工商局針對金絲猴公司的商標侵權行為開出了193萬的天價罰單，創下近年來商標侵權案件行政處罰金額的新高，這都夠虎媽們買個學區房了！不過中小企業老板們不要怕，即使被訴商標侵權，我們還是有機會扭轉局面，化危機為轉機的。抗辯技巧秘訣就是：靈活運用，見招拆招。

一、穩扎穩打之基本定義

商標侵權是指他人未經注冊商標所有人的許可，使用了與該注冊商標相同或者近似的標志，而且有可能造成消費者在商品或服務來源上的混淆。從定義看商標侵權的抗辯，可以從以下幾個地方下手：商標標識是否被當作商標在使用、商標是不是相同或者近似，商標所標識的商品是不是相同或者類似，以及是否會有混淆可能性。

同時，我們思考侵權抗辯對策時也應從法條和法理出發，千萬不可因為定義看起來簡單就忽略，不修煉好內功心法是抵擋不住強招的。涉及商標侵權的法條秘籍在此：我國《商標法》第57條、《商標法實施條例》第75-82條、2002年最高院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1、2條。

二、武功進階之抗辯方法

（一）縱覽全局之圍魏救趙

1.“非商標性使用”抗辯

首先，商標標識是否被當作商標使用是討論商標侵權的前提。如果商標標識的使用不滿足我國商標法中“商標使用”的規定，即沒有起到標識商品或者服務來源的作用，當然就沒有侵權與否之說了。那如何判斷標識是否被當作商標使用了呢？商標的使用包括將商標用于商品、商品包裝或容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，以達到區別商品特定來源的目的。比如，商業街的美食地圖上雖然會按照餐廳位置標上“麥當勞”、“真功夫”等商標，但因為地圖上的這些標識僅僅只是起到為店鋪定位的目的，因此這些商標標識屬于“非商標使用”，在應對商標侵權抗辯時若能縱覽全局，以原告商標屬于“非商標使用”抗辯，則能輕易化解難題。

2. “正當使用”抗辯

“正當使用”一般包括描述性（敘述性）使用和指示性使用。描述性使用，所使用的標識應當是描述性、敘述性詞匯、符號，否則不可能構成描述性使用。商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者地名可用于描述、敘述。

根據我國《商標法》的規定，僅由通用名稱或者敘述性詞匯組成的商標不予注冊。但是通用名稱或敘述性詞匯經過使用取得顯著性以后，即取得第二含義以后便可以獲得注冊。但這樣會產生一個問題，明明是通用名稱或者是敘述性的詞匯，因為你把它注冊在商標里面我就不能用它們來描述產品了嗎？肯定不能這樣。比如在“雪花”案中（2003一中民初字第1004號），原告內蒙古杭錦后旗金穗食品工業有限責任公司主張被告北京本鄉玉糧油有限公司在被告面粉產品上標注“雪花粉”字樣侵犯了其“雪花”圖文商標。最終法院認定：根據中國糧食行業協會及國家糧食局的說明可知，各面粉企業均約定俗成地將生產精度更高、檔次更高的面粉稱之為雪花粉，故雪花粉應屬商品通用名稱，被告在面粉包裝袋上標注雪花粉屬于正當使用。

指示性使用是指，為了標明商品或服務的用途,使公眾了解與產品有關的真實信息,善意地使用他人商標的行為。一般要求使用出于善意；使用的目的是對商品的特點、產地進行描述；使用符合一般的商業慣例，且不會導致消費者對商品來源的誤認：使用者主觀不是作為自己商品的商標使用；同時相關公眾也不會將其認知為標示來源的標識。比如在案例：美國教育考試服務中心訴北京市海淀區私立新東方學校侵犯注冊商標專用權案中，原告商標是“TOEFL”，注冊在考試試題上，二審法院認為，雖然新東方學校在“TOEFL系列教材”、“TOEFL聽力磁帶上”突出使用了“TOEFL”字樣，但新東方學校對“TOEFL”是在進行描述性或者敘述性的使用。其目的是為了說明和強調出版物的內容與TOEFL考試有關，是為了便于讀者知道出版物的內容，而不是為了表明出版物的來源，并不會造成讀者對商品來源的誤認和混淆。

3. “權利用盡”抗辯

“權利用盡”是比較簡化的說法，容易給人一種一下子就沒有商標權了的感覺。其實這是一個很狹義的概念，即商標權利人在商品合法投放市場之后就不能對該商品的進一步流通如轉銷、分銷等進行干預。比如把一瓶已經打上了農夫山泉的礦泉水賣到市場上去后，轉賣人是不是還在使用農夫山泉的商標？從嚴格的邏輯上講轉賣的行為屬于在使用該商標，那么轉賣人在并未獲得商標權人許可的情況下使用該商標是不是侵權呢？歐盟的《商標法》里寫得較為明確，對得到商標授權投入市場的商品，首次投入市場后若其他人繼續使用這個商標就不在你的權利范圍之內了。這就叫商標權利用盡，而不是說一賣出去我的商標權就沒了。

原則上商標權利用盡后我就沒有辦法控制商品的流通了。但是在歐盟《商標法》或者在美國相關的判例里面有一個但書，即這個東西你接著賣沒有問題，但不能對其進行任何更改。如果商品已經變質了，就要把它銷毀。但是，這在我們的《商標法》里沒有規定。

4.“合法來源”抗辯及“商標未使用”抗辯

我國《商標法》第64條規定了商標侵權被告的免責抗辯理由，即在未知的情況下銷售了侵犯注冊商標專用權的商品，若能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，那么即使構成侵權也不承擔賠償責任。以及注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。

但是，并非所有銷售“合法取得”的侵權商品都可以免除侵權責任。，還應當結合銷售方是否盡到必要的審查注意義務，進而合理確定侵權責任的承擔。

5. 在先使用抗辯

如果你在對方申請商標注冊前就已經使用了該商標，那么在面對侵權主張時，依據《商標法》五十九條的規定做出不侵權的抗辯。

《商標法》五十九條：商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。

（二）會心一擊之釜底抽薪

1.“商品不類似”抗辯

前面五個都屬于外圍抗辯，下面我們回到核心問題的抗辯中來。根據我國商標法第57條，在類似商品上使用與其注冊商標相同或類似的商標易造成混淆的，構成商標侵權。因此，在進行抗辯時，若能證明雙方商品不類似，則不構成侵權。但是這個問題，在抗辯時同樣會出現難點。我們不禁要問道，商品類不類似是根據什么來判斷？我們可以借助商標局編寫的《類似商品區分表》去進行類似與否的判斷，但是類似商品區分表也在不斷地變化，現實生活中有些東西也不是非此即彼的，邏輯也是有限度的。

多數情況下，類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。提醒一下： 我們在注冊商標時一定要借鑒其他知名品牌的延伸效應。舉個例子：吉普的服裝是一件背心上面寫有“Jeep”,這就是吉普這個汽車品牌延伸發展到服裝上面來的表現。這時吉普這個品牌已經不僅僅代表一輛車，而變成了一種粗獷彪悍的生活方式，這說明品牌具有一定的延伸性，可以用在各類商品上。商標瞬間變得高大上了呢！

2. “商標不近似”抗辯

剛講完商品的關系，現在，我們回到標志本身是否近似的問題上來，這里也會涉及近似和混淆的關系。不多說，放圖！

機智的你一定可以看到很多不同。但是商標不能這樣去比，不能用玩“找不同”的方法去判定，因為商標的比對應該以相關消費者為標準的，即通過判斷相關消費者會不會產生混淆來判斷商標是否近似的。

總體來講，我們在判斷商標是否近似時采取的是一個整體的標準。所以，從商標法的意義來講這兩幅圖是相同的，它們雖然存在區別，但是作為商標時，以相關公眾的一般注意力去判斷，二者基本是相同的。不過在此要提醒一下：您注冊商標前一定要進行全方位的商標近似檢索，避免日后踩雷。

3. 惡意搶注抗辯

如果商標被他人惡意搶注后，惡意搶注人又提起了侵權主張，應如何應對？根據最高院的意見：注冊商標權人的注冊商標屬于復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標、搶注被代理人或者被代表人的商標或者以不正當手段搶注他人已經使用并有一定影響的商標，被訴侵權的在先商標使用人以此為由提出抗辯的，應當予以支持。

說了這么多，你學會了幾招呢？