《商標法》第三十二條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。新《商標審查及審理標準》對此法條如何適用于搶注他人已經使用并有一定影響商標的判定進行了具體的規定。

1.引言

上述規定是基于誠實信用原則，對已經使用并有一定影響商標予以保護，制止以不正當手段搶注行為，彌補嚴格實行注冊原則可能造成不公平后果的不足。

在商標異議、不予注冊復審及無效宣告案件審理中，涉及搶注他人已經使用并有一定影響商標問題的，以本標準為原則進行個案判定。

2.適用要件

（1）他人商標在系爭商標申請日之前已經在先使用并有一定影響；

（2）系爭商標與他人商標相同或者近似；

（3）系爭商標所指定的商品/服務與他人商標所使用的商品/服務原則上相同或者類似；

（4）系爭商標申請人采取了不正當手段。

在先使用并有一定影響商標的所有人或者利害關系人依據《商標法》第三十二條的規定對系爭商標提出無效宣告的，應自系爭商標核準注冊之日起五年內提出。

3．已經使用并有一定影響商標的判定

3.1已經使用并有一定影響商標是指在中國已經在先使用并為一定范圍內相關公眾所知曉的未注冊商標。

相關公眾的判定適用《復制、摹仿或者翻譯他人馳名商標審理標準》的相關規定。

3.2 證明商標具有一定影響，可以提供下列證據材料：

（1）該商標最早使用時間和持續使用情況等相關資料；

（2）該商標所標示的商品/服務的合同、發票、提貨單、銀行進帳單、進出口憑據等；

（3）該商標所標示的商品/服務的銷售區域范圍、銷售量、銷售渠道、方式、市場份額等相關資料；

（4）該商標所有人在廣播、電影、電視、報紙、期刊、網絡、戶外等媒體發布的商業廣告、宣傳資料及上述媒體中所有涉及到該商標的評論、報道、宣傳等資料；

（5）該商標所標示的商品/服務參加展覽會、博覽會、拍賣等商業活動的相關資料；

（6）該商標的獲獎等商譽資料；

（7）其他可以證明該商標有一定影響的資料。

當事人提交的域外證據材料，能夠證明該商標為中國相關公眾所知曉的，應當予以采信。

3.3 用以證明商標使用情況的證據材料，應當能夠顯示所使用的商標標識、商品/服務、使用日期和使用人。

3.4商標是否具有一定影響原則上以系爭商標申請日為準予以判定。

在系爭商標申請日前雖曾使用并具有一定影響，但未持續使用的，還應對該商標的影響力是否持續至系爭商標申請注冊日予以判定。

4．“不正當手段”的判定

判定系爭商標申請是否采取不正當手段，可綜合考慮下列因素：

（1）系爭商標申請人與在先使用人曾有貿易往來或合作關系；

（2）系爭商標申請人與在先商標使用人共處相同地域或者雙方商品/服務有相同的銷售渠道和地域范圍；

（3）系爭商標申請人與在先使用人曾發生過其他糾紛，可知曉在先使用人商標;

（4）系爭商標申請人與在先使用人曾有內部人員往來關系;

（5）系爭商標申請人具有以牟取不正當利益為目的，利用在先使用人有一定影響商標的聲譽和影響力進行誤導宣傳，脅迫在先使用人與其進行貿易合作，向在先使用人或者他人索要高額轉讓費、許可使用費或者侵權賠償金等行為；

（6）他人商標具有較強獨創性，系爭商標與之高度近似；

（7）其他可以認定為不正當手段的情形。

5．是否構成本條款所指情形應對“一定影響”的程度和“不正當手段”的情形予以綜合考慮。

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